Der Kläger, ein Verbraucherschutzverband, wendet sich gegen eine von der beklagten Sparkasse verwendete Preisklausel für smsTAN. Er behauptet, die Beklagte verwende in ihrem Preisverzeichnis eine Klausel folgenden Wortlauts: "Jede smsTAN kostet 0,10 Euro (unabhängig vom Kontomodell)". Er meint, diese Klausel verstoße gegen § 307 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), und nimmt die Beklagte auf Unterlassung der Verwendung gegenüber Privatkunden in Anspruch. Die Beklagte stellt nicht in Abrede, eine Preisklausel für smsTAN zu verwenden, bestreitet aber, dass diese den vom Kläger behaupteten Wortlaut hat.

Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Das Oberlandesgericht (OLG) hat eine Preisklausel mit dem vom Kläger behaupteten Wortlaut als nicht der AGB-Kontrolle unterliegende so genannte Preishauptabrede eingeordnet und deshalb Feststellungen dazu, ob die Beklagte die beanstandete Klausel mit dem behaupteten Wortlaut in ihrem Preisverzeichnis tatsächlich verwendet, für entbehrlich erachtet. Der BGH hat aufgrund der Revision des Klägers das Urteil des OLG aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das OLG zurückverwiesen.

Der BGH hat die Unterlassungsklage für zulässig erachtet. Bei Klagen nach § 1 Unterlassungsklagengesetz müsse der Klageantrag die beanstandeten Bestimmungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Wortlaut enthalten, anderenfalls sei die Klage unzulässig. Ist streitig, ob eine vom Kläger beanstandete Klausel in dieser Fassung vom Beklagten tatsächlich verwendet wird, reiche es für die Zulässigkeit der Klage aus, wenn unter Angabe des zugrundeliegenden Lebenssachverhalts die Verwendung der bestimmten Klausel behauptet und deren konkreter Wortlaut im Klageantrag wörtlich wiedergegeben wird; ob die beanstandete Klausel in dieser Fassung tatsächlich Verwendung findet, ist laut BGH demgegenüber eine Frage der Begründetheit der Klage. Den hiernach bestehenden Zulässigkeitsvoraussetzungen genüge das Klagevorbringen.

Entgegen der Auffassung des OLG unterliege die beanstandete Klausel – deren Verwendung mit dem vom Kläger behaupteten Wortlaut durch die Beklagte mangels entgegen stehender Feststellungen im Revisionsverfahren zu unterstellen war – gemäß § 307 Absatz 3 BGB der Inhaltskontrolle nach § 307 Absatz 1 und Absatz 2 BGB, weil sie eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung enthält.

Die Klausel sei aufgrund ihres einschränkungslosen Wortlauts ("Jede smsTAN…") so auszulegen, dass sie ein Entgelt in Höhe von 0,10 Euro für jede TAN vorsieht, die per SMS an den Kunden versendet wird, ohne dass es darauf ankommt, ob diese im Zusammenhang mit der Erteilung eines Zahlungsauftrages eingesetzt wird. Die Beklagte beanspruche danach etwa für jede TAN ein Entgelt, die zwar per SMS an den Kunden übersendet, von ihm aber zum Beispiel aufgrund eines begründeten "Phishing"-Verdachts oder wegen der Überschreitung ihrer zeitlichen Geltungsdauer nicht verwendet wird. Ferner falle nach der Klausel ein Entgelt auch dann an, wenn die TAN zwar zur Erteilung eines Zahlungsauftrags eingesetzt werden soll, dieser aber der Beklagten wegen einer technischen Fehlfunktion gar nicht zugeht.

Mit dieser ausnahmslosen Bepreisung von "smsTAN" weiche die Klausel von § 675f Absatz 4 Satz 1 BGB ab, so der BGH. Danach könne ein Zahlungsdienstleister zwar für die Erbringung eines Zahlungsdienstes das vereinbarte Zahlungsentgelt verlangen. Zu den Zahlungsdiensten, für die ein Entgelt erhoben werden kann, gehöre auch die Ausgabe von Zahlungsauthentifizierungsmitteln, wie es das Online-Banking mittels PIN und TAN darstellt. In diesem Rahmen könne die Ausgabe einer per SMS übersendeten TAN aber nur dann als Bestandteil der Hauptleistung mit einem Entgelt nach § 675f Absatz 4 Satz 1 BGB bepreist werden, wenn sie auch tatsächlich der Erteilung eines Zahlungsauftrages dient und damit als Teil des Zahlungsauthentifizierungsinstruments "Online-Banking mittels PIN und TAN" fungiert, weil von der Beklagten nur in diesem Fall ein entgeltpflichtiger Zahlungsdienst erbracht werde.

Der danach eröffneten Inhaltskontrolle halte die Klausel nicht stand. Sie weiche entgegen dem Gebot des § 675e Absatz 1 BGB zum Nachteil des Zahlungsdienstnutzers von den Vorgaben des § 675f Absatz 4 Satz 1 BGB ab. Das OLG müsse nunmehr die bislang unterbliebenen Feststellungen dazu nachholen, ob die Beklagte die vom Kläger beanstandete Klausel "Jede smsTAN kostet 0,10 Euro (unabhängig vom Kontomodell)" tatsächlich verwendet.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 25.07.2017, XI ZR 260/15


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