Der im März 1955 geborene Kläger war seit 2005 als Vorsitzender der Geschäftsführung für die Beklagte tätig. Der von den Parteien vereinbarte Dienstvertrag war bis zum ein 31.08.2018 befristet. Er sah in § 7 Absatz 3 eine Regelung vor, nach der beide Vertragsparteien den Vertrag beim Eintritt des Klägers in das 61. Lebensjahr mit einer sechsmonatigen Frist zum Jahresende ordentlich kündigen konnten. 2015 rief die Gesellschafterversammlung der Beklagten den Kläger als Geschäftsführer ab. Im Juni 2016 sprach sie die Kündigung des Dienstvertrages zum 31.12.2016 aus. Der Kläger hält die Kündigung für unberechtigt. Die Regelung in § 7 Absatz 3 des Dienstvertrages diskriminiere ihn aus Altersgründen und sei deswegen mit dem AGG nicht vereinbar.

Die vom Kläger erhobene Klage, mit der er die Feststellung begehrt hat, dass die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung unwirksam sei und den Dienstvertrag der Parteien nicht zum 31.12.2016 beendet habe, ist erfolglos geblieben. Das OLG Hamm hat die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung für gerechtfertigt gehalten. Die Möglichkeit dieser Kündigung hätten die Parteien im Dienstvertrag wirksam vereinbart. Die Regelung in § 7 Absatz 3 verstoße nicht gegen das AGG.

Dabei könne offenbleiben, ob das AGG im Fall einer Vertragsbeendigung auf einen GmbH-Fremdgeschäftsführer anzuwenden sei. Zwar gebe es insoweit keinen besonderen, das AGG verdrängenden Kündigungsschutz. Höchstrichterlich sei jedoch noch nicht geklärt, ob das AGG Organe juristischer Personen als Arbeitnehmer generell schütze. Aber selbst wenn man dies zugunsten des Klägers annehme, sei die Klausel wirksam.
Zwar benachteilige die Regelung den Kläger, weil sie das Kündigungsrecht der Beklagten an sein Alter knüpfe. Diese Regelung sei aber nach § 10 Satz 1 und 2 AGG zulässig. Das OLG meint, dass die Vereinbarung einer Altersgrenze unterhalb des gesetzlichen Renteneintrittsalters für GmbH-Geschäftsführer jedenfalls dann grundsätzlich zulässig sei, wenn gewährleistet sei, dass dem Geschäftsführer ab dem Zeitpunkt seines Ausscheidens eine betriebliche Altersversorgung zustehe.

Das Anforderungsprofil für Unternehmensleiter sei regelmäßig besonders hoch. Deswegen könne sich aus betriebs- und unternehmensbezogenen Interessen ein Bedürfnis für die Vereinbarung einer Altersgrenze ergeben, die unter dem gesetzlichen Renteneintrittsalter liege. Ein Unternehmen könne zudem ein legitimes Interesse daran haben, frühzeitig einen Nachfolger in der Unternehmensleitung zu installieren. Erhalte dann ein aufgrund der Altersklausel vorzeitig ausscheidender Geschäftsführer sofort eine betriebliche Altersversorgung, sei seinen Interessen an einer sozialen Absicherung Rechnung getragen. Unter diesen Voraussetzungen sei daher eine vereinbarte Altersgrenze, die deutlich unterhalb des gesetzlichen Renteneintrittsalters liege, als mit dem AGG vereinbar anzusehen.

Im vorliegenden Fall stehe dem Kläger ab dem Zeitpunkt seines vorzeitigen Ausscheidens eine betriebliche Altersversorgung zu. Zudem werde er hinsichtlich seiner Altersversorgung durch die Beklagte so gestellt, als wenn er erst zum Ablauf der regulären Vertragslaufzeit ausgeschieden wäre. Die im Verhältnis zur ursprünglichen Vergütung geringere Höhe der betrieblichen Altersversorgung müsse der Kläger hinnehmen. Dass sich die Höhe der betrieblichen Altersversorgung maßgeblich nach der Dauer der Tätigkeit für das jeweilige Unternehmen richte, entspreche allgemeinen Grundsätzen. Die betriebliche Altersversorgung des Klägers gewährleiste zudem eine hinreichende soziale Absicherung. Die Beklagte habe, so das OLG, von der Kündigungsmöglichkeit in § 7 Absatz 3 des Dienstvertrages wirksam Gebrauch gemacht und den Vertrag zum 31.12.2016 beendet.

Das OLG hat die Revision zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen so genannte Altersklauseln in Anstellungsverträgen von Organen juristischer Personen nach dem AGG zulässig seien, sei bislang höchstrichterlich nicht geklärt. Zwischenzeitlich habe der Kläger beim Bundesgerichtshof auch Revision eingelegt (II ZR 244/17).

Oberlandesgericht Hamm, Urteil vom 19.06.2017, 8 U 18/17, nicht rechtskräftig


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