Der Bundesgerichtshof (BGH) hat über die Frage entschieden, welche Anforderungen an die Einwilligung in telefonische Werbung und die Speicherung von Cookies auf dem Endgerät des Nutzers zu stellen sind.

Der Kläger ist der Bundesverband der Verbraucherzentralen (vzbv). Die Beklagte veranstaltete im September 2013 unter ihrer Internetadresse ein Gewinnspiel. Nach Eingabe der Postleitzahl gelangte der Nutzer auf eine Seite, auf der er seinen Namen und seine Anschrift eintragen musste. Unter den Eingabefeldern für die Adresse befanden sich zwei mit Ankreuzfeldern versehene Einverständniserklärungen. Mit Bestätigen des ersten Textes, dessen Ankreuzfeld nicht mit einem voreingestellten Häkchen versehen war, sollte das Einverständnis mit einer Werbung durch Sponsoren und Kooperationspartner der Beklagten per Post, Telefon, E-Mail oder SMS erklärt werden. Dabei war es möglich, die werbenden Sponsoren und Kooperationspartner aus einer verlinkten Liste von 57 Unternehmen selbst auszuwählen. Andernfalls sollte die Beklagte diese Auswahl treffen.

Das zweite Ankreuzfeld war mit einem voreingestellten Häkchen versehen und wies folgenden Text auf: "Ich bin einverstanden, dass der Webanalysedienst Remintrex bei mir eingesetzt wird. Das hat zur Folge, dass der Gewinnspielveranstalter, die [Beklagte], nach Registrierung für das Gewinnspiel Cookies setzt, welches [der Beklagten] eine Auswertung meines Surf- und Nutzungsverhaltens auf Websites von Werbepartnern und damit interessengerichtete Werbung durch Remintrex ermöglicht. Die Cookies kann ich jederzeit wieder löschen. Lesen Sie Näheres hier."

In der mit dem Wort "hier" verlinkten Erläuterung wurde darauf hingewiesen, dass die Cookies eine zufallsgenerierte Nummer (ID) erhalten würden, die den Registrierungsdaten des Nutzers zugeordnet sei, der sich mit Namen und Adresse in das Webformular eingetragen hat. Sollte der Nutzer mit der gespeicherten ID die Seite eines für Remintrex registrierten Werbepartners besuchen, sollte sowohl dieser Besuch erfasst werden als auch, für welches Produkt sich der Nutzer interessiert und ob es zu einem Vertragsschluss kommt. Der voreingestellte Haken konnte entfernt werden. Eine Gewinnspielteilnahme war aber nur möglich, wenn mindestens eines der beiden Felder mit einem Haken versehen war.

Der Kläger verlangt, es der Beklagten zu verbieten, entsprechende Einverständniserklärungen in Gewinnspielvereinbarungen mit Verbrauchern einzubeziehen oder sich darauf zu berufen. Außerdem begehrt er Ersatz der Abmahnkosten. Das Landgericht hat die Beklagte hinsichtlich beider Einverständniserklärungen zur Unterlassung sowie Zahlung der Abmahnkosten verurteilt. Die Berufung der Beklagten hatte hinsichtlich des Antrags auf Unterlassung der Verwendung der mit einem voreingestellten Ankreuzfeld versehenen Einwilligungserklärung in die Nutzung von Cookies Erfolg. Beide Parteien legten Revision ein.

Der BGH hat das Verfahren zunächst ausgesetzt und dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) verschiedene Fragen zur Auslegung der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation (RL 2002/58/EG), der Datenschutzrichtlinie (RL 95/46/EG) sowie der Datenschutz-Grundverordnung (VO 2016/679) hinsichtlich der Wirksamkeit einer Einwilligung in das Setzen von Cookies durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen vorgelegt. Nachdem der EuGH die Fragen beantworte hatte, hat der BGH nunmehr die Revision der Beklagten zurückgewiesen und auf die Revision des Klägers das Berufungsurteil hinsichtlich der Cookie-Einwilligung aufgehoben und die erstinstanzliche Verurteilung der Beklagten wiederhergestellt.

Hinsichtlich der Einwilligung in telefonische Werbung sei die Beklagte nach §§ 1, 3 Absatz 1 Nr. 1 Unterlassungsklagengesetz (UKlaG) in Verbindung mit § 307 Absatz 1 S. 1 und Absatz 2 Nr. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) und § 7 Absatz 2 Nr. 2 Fall 1 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) zur Unterlassung und zum Ersatz von Abmahnkosten verpflichtet. Denn es fehle sowohl nach der im Zeitpunkt der beanstandeten Handlung geltenden Rechtslage als auch nach der Rechtslage im Entscheidungszeitpunkt an einer wirksamen Einwilligung in telefonische Werbung. § 7 Absatz 2 Nr. 2 UWG diene der Umsetzung des Artikel 13 Absatz 3 und 5 S. 1 der RL 2002/58/EG, deren Artikel 2 S. 2f für die Definition der Einwilligung auf Artikel 2h der RL 95/46/EG verweist, sodass der Begriff der "Einwilligung" richtlinienkonform zu bestimmen sei. Für die Zeit ab dem 25.05.2018 sei auf die in Artikel 4 Nr. 11 der VO 2016/679 vorgesehene Definition abzustellen, weil seither gemäß Artikel 94 Absatz 1 und 2 S. 1 dieser VO Verweise auf die aufgehobene RL 95/46/EG als Verweise auf diese VO gelten.

Eine Einwilligung werde "in Kenntnis der Sachlage" im Sinne des Artikel 2h RL 95/46/EG erteilt, wenn der Verbraucher weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt und worauf sie sich bezieht. Die Einwilligung erfolge im Sinne dieser Vorschrift "für den konkreten Fall", wenn klar werde, die Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst. Daran fehle es hier. Denn die Gestaltung der Einwilligungserklärung sei darauf angelegt, den Verbraucher mit einem aufwendigen Verfahren der Auswahl von Partnerunternehmen zu konfrontieren, um ihn zu veranlassen, von dieser Auswahl abzusehen und der Beklagten die Wahl der Werbepartner zu überlassen. Weiß der Verbraucher mangels Kenntnisnahme vom Inhalt der Liste und ohne Ausübung des Wahlrechts nicht, die Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmer die Einwilligung erfasst, liege keine Einwilligung für den konkreten Fall vor. Aus diesen Gründen fehle es auch an einer Einwilligung "für den bestimmten Fall" im Sinne des Artikels 4 Nr. 11 VO 2016/679, die insoweit keine Rechtsänderung herbeigeführt habe.

Hinsichtlich der Einwilligung in die Speicherung von Cookies stehe dem Kläger ebenfalls ein Unterlassungsanspruch gemäß § 1 UKlaG in Verbindung mit § 307 Absatz 1 S. 1 und Absatz 2 Nr. 1 BGB zu. Die von der Beklagten in Form einer Allgemeinen Geschäftsbedingung vorgesehene Einwilligung des Nutzers in den Abruf von auf seinem Endgerät gespeicherten Informationen mithilfe von Cookies im Wege eines voreingestellten Ankreuzkästchens stelle sowohl nach dem im Zeitpunkt der beanstandeten Handlung als auch nach dem im Entscheidungszeitpunkt geltenden Recht eine unangemessene Benachteiligung des Nutzers dar.

Die Einholung der Einwilligung mittels eines voreingestellten Ankreuzkästchens sei nach der bis zum 24.05.2018 geltenden Rechtslage – also vor Geltung der VO 2016/679 – im Sinne des § 307 Absatz 2 Nr. 1 BGB mit wesentlichen Grundgedanken des § 15 Absatz 3 S. 1 Telemediengesetz (TMG) unvereinbar gewesen. Der beanstandete Einsatz von Cookies durch die Beklagte als Diensteanbieter diene, wie von § 15 Absatz 3 S. 1 TMG vorausgesetzt, der Erstellung von Nutzerprofilen zum Zweck der Werbung, indem das Verhalten des Nutzers im Internet erfasst und zur Zusendung darauf abgestimmter Werbung verwendet werden soll. Bei der im Streitfall in den Cookies gespeicherten ID, die den Registrierungsdaten des Nutzers zugeordnet ist, handele es sich um ein Pseudonym im Sinne dieser Vorschrift. § 15 Absatz 3 S. 1 TMG sei mit Blick auf Artikel 5 Absatz 3 S. 1 RL 2002/58/EG in der durch Artikel 2 Nr. 5 der Richtlinie 2009/136/EG geänderten Fassung dahin richtlinienkonform auszulegen, dass für den Einsatz von Cookies zur Erstellung von Nutzerprofilen für Zweck der Werbung oder Marktforschung die Einwilligung des Nutzers erforderlich ist.

Der EuGH habe entschieden, dass Artikel 2f und Artikel 5 Absatz 3 S. 1 RL 2002/58/EG in Verbindung mit Artikel 2h der RL 95/46/EG dahin auszulegen sind, dass keine wirksame Einwilligung im Sinne dieser Bestimmungen vorliegt, wenn die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät des Nutzers einer Website gespeichert sind, mittels Cookies durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen erlaubt wird, das der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung abwählen muss. Auf die Frage, ob es sich bei den Informationen um personenbezogene Daten handelt, komme es nach der EuGH-Entscheidung hier nicht an. Der richtlinienkonformen Auslegung des § 15 Absatz 3 S. 1 TMG stehe nicht entgegen, dass der deutsche Gesetzgeber bisher keinen Umsetzungsakt vorgenommen hat. Es sei anzunehmen, dass er die bestehende Rechtslage in Deutschland für richtlinienkonform erachtete. Mit dem Wortlaut des § 15 Absatz 3 S. 1 TMG sei eine entsprechende richtlinienkonforme Auslegung noch vereinbar. Im Fehlen einer (wirksamen) Einwilligung könne mit Blick darauf, dass der Gesetzgeber mit § 15 Absatz 3 S. 1 TMG das unionsrechtliche Einwilligungserfordernis umgesetzt sah, der nach dieser Vorschrift der Zulässigkeit der Erstellung von Nutzungsprofilen entgegenstehende Widerspruch gesehen werden.

An dieser Rechtslage hat sich laut BGH seit dem 25.05.2018, dem ersten Geltungstag der VO 2016/679, nichts geändert, weil diese VO nach ihrem Artikel 95 die Fortgeltung des § 15 Absatz 3 S. 1 TMG als den Artikel 5 Absatz 3 S. 1 RL 2002/58/EG umsetzende nationale Regelung unberührt lässt. Soweit für die Definition der Einwilligung nicht mehr auf Artikel 2h der aufgehobenen RL 95/46/EG abgestellt werden könne, sondern Artikel 4 Nr. 11 VO 2016/679 heranzuziehen sei, führe dies zum selben Ergebnis. Der EuGH habe auch mit Blick auf Artikel 4 Nr. 11 VO 2016/679 entschieden, dass ein vom Nutzer abzuwählendes, voreingestelltes Ankreuzkästchen keine wirksame Einwilligung darstellt.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 28.05.2020, I ZR 7/16 – Cookie-Einwilligung II


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