Eine Influencerin muss ihre Beiträge auf Instagram als Werbung kennzeichnen, wenn sie so genannte Tap Tags verwendet, die zu den Seiten anderer Unternehmen führen. Dies stellt das Oberlandesgericht (OLG) Karlsruhe klar. In dem Fall stand nach Angaben des Gerichts nicht die allgemeine Frage nach einer Pflicht der Influencerin zur Kennzeichnung sämtlicher Posts zur Entscheidung.

"Tap Tags" sind anklickbare Bereiche innerhalb eines geposteten Bildes, die Links zu den Anbietern oder Herstellern bestimmter Produkte, insbesondere auf dem Bild zu sehender Kleidungsstücke oder anderer Gegenstände enthalten.

Zunächst war laut OLG zu klären, ob Posts der Beklagten mit solchen "Tap Tags" überhaupt geschäftliche Handlungen sind. Die Beklagte meinte, es handele sich lediglich um private Meinungsäußerungen. Die "Tap Tags" seien nur eingefügt, um Anfragen ihrer Follower zuvorzukommen. Dieser Ansicht ist das OLG entgegengetreten. Das Vorgehen sei bei einem Instagram-Business-Account, wie ihn die Beklagte unterhalte, als geschäftliche Handlung anzusehen. Der erforderliche Unternehmensbezug sei sowohl im Hinblick auf den eigenen Gewerbebetrieb der Beklagten als Influencerin als auch im Hinblick auf die "getaggten" Unternehmen gegeben. Der daneben erforderliche Marktbezug liege ebenfalls vor. Denn die Posts dienten sowohl der Aufwertung des Images der Beklagten und damit der Steigerung des Werts der von ihr angebotenen Dienstleistungen als auch der Förderung des fremden Absatzes, also den "getaggten" Unternehmen.

In einem weiteren Schritt hat das OLG entschieden, dass die Beklagte durch das Setzen von "Tap Tags" in mehreren Posts ohne Kennzeichnung ihres kommerziellen Zwecks gegen das Verbot der unzulässigen getarnten Werbung aus § 5a Absatz 6 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb verstoßen hat. Der kommerzielle Zweck der "Tap Tags" ergebe sich in der Wahrnehmung der Verbraucher nicht bereits unmittelbar aus den Umständen. Zwar sei den Followern klar, dass die Influencerin poste, um eigene wirtschaftliche Interessen zu verfolgen. Anderes gelte jedoch für den weiteren kommerziellen Zweck, zugunsten anderer Unternehmen tätig zu sein und den Absatz derer Produkte zu fördern.

Die Influencerin werde von den Mitgliedern der "Community" bis zu einem bestimmten Punkt als "authentisch" und "eine von ihnen" wahrgenommen. Die wettbewerbliche Gefährdungslage resultiere gerade aus der Gemengelage von diesem privaten Erscheinungsbild einerseits und von Drittinteressen beeinflussten Kommunikationselementen andererseits. Diese Intransparenz begründe eine Pflicht zur Klarstellung, an welchen Stellen objektiv fremder Wettbewerb gefördert werde, und zwar unabhängig davon, ob die Influencerin für den Einsatz von "Tap Tags" Zahlungen erhält.

Das OLG hat die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen. Die Rechtsfrage, inwiefern das Setzen von "Tap Tags", die nicht als Werbung gekennzeichnet sind, in Instagram-Posts von Influencern unlauter sein kann, sei im Hinblick auf divergierende Rechtsprechung mehrerer Oberlandesgerichte zur Werbekennzeichnung von Instagram-Postings allgemein höchstrichterlich klärungsbedürftig.

Oberlandesgericht Karlsruhe, Urteil vom 09.09.2020, 6 U 38/19, nicht rechtskräftig


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