Zustellung eines Vorbescheids; Verspätet gestellter Antrag; Mündliche Verhandlung; Wiedereinsetzung in vorigen Stand; Entscheidung durch Beschluß; Brief mit Rechtsbehelf; Fristversäumnis; Feiertag

Rechtsgrundlagen:

§ 56 Abs. 1 FGO

§ 90 Abs. 3 FGO

§ 155 FGO

§ 238 Abs. 2 ZPO

Fundstellen:

BStBl II 1971, 812

DStR 1971, 762 (Volltext mit amtl. LS)

Amtlicher Leitsatz:

1. Über einen nach Zustellung eines Vorbescheids verspätet gestellten Antrag auf mündliche Verhandlung vor dem Bundesfinanzhof ist, wenn die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht gewährt werden kann, durch Beschluß zu entscheiden.

2. Wer den Brief mit einem Rechtsbehelf, für den die Frist am Montag abläuft, am Freitag spät abends vor der letzten Leerung in den Briefkasten wirft, ist an der Fristversäumnis nicht schuldlos, wenn der Sonnabend ein Feiertag ist.

Tatbestand:

1

Der die Revision des Steuerpflichtigen zurückweisende Vorbescheid wurde dem Prozeßbevollmächtigten des Steuerpflichtigen am 3. April 1971 zugestellt. Mit Schreiben vom 30. April 1971, das beim BFH am 4. Mai 1971 einging, stellte der Prozeßbevollmächtigte Antrag auf mündliche Verhandlung. Zur Antragsfrist führte er aus: Der Zustellungstag des Vorbescheids, der 3. April 1971, sei auf einen Sonnabend gefallen. Als Tag der Zustellung sei daher der 5. April 1971 anzusehen. Die Frist laufe am 5. Mai 1971 ab.

2

Der Briefumschlag des Schreibens trägt den Postaufgabestempel "Hamburg 3 -- 2.5.1971 -- 14".

3

Der Vorsitzende des erkennenden Senats wies den Prozeßbevollmächtigten mit Schreiben vom 12. Mai 1971, das ihm am 17. Mai 1971 zugestellt wurde, auf die Fristversäumnis und die Möglichkeit hin, einen Wiedereinsetzungsantrag zu stellen.

4

Den am 24. Mai 1971 eingegangenen Wiedereinsetzungsantrag begründete der Prozeßbevollmächtigte wie folgt: Seine Bürovorsteherin habe den Antrag auf mündliche Verhandlung am 30. April 1971 -- drei Tage vor Ablauf der Frist - so rechtzeitig zur Post aufgegeben, daß die Entleerung des Briefkastens am gleichen Tag gewährleistet gewesen sei. Der Briefkasten gehöre in den Zustellungsbereich eines Postamts, das Nachtbriefbeförderungen vornehme. Da der Postdienst auch am Sonnabend und Sonntag, wenn auch mit eingeschränkten Abfertigungszeiten laufe, hätte der Brief dem BFH allerspätestens am 3. Mai 1971, dem Ablauftag der Frist, zugehen müssen. Ein Verschulden der Bundespost brauche er (der Prozeßbevollmächtigte) sich nicht zurechnen zu lassen.

5

In der beigefügten eidesstattlichen Versicherung erklärte die Bürovorsteherin des Prozeßbevollmächtigten, daß sie den an den BFH adressierten Brief am 30. April 1971 so rechtzeitig in den Briefkasten eingeworfen habe, daß eine Entleerung vor 22.15 Uhr gewährleistet gewesen sei.

Entscheidungsgründe

6

Der Antrag auf mündliche Verhandlung muß wegen Versäumung der Antragsfrist (§ 90 Abs. 3 Satz 2 FGO) als unzulässig abgelehnt werden. Er ist erst am 4. Mai 1971 gestellt worden. Die Frist ist aber bereits am 3. Mai 1971 abgelaufen. Sie hat mit dem Zustellungstag begonnen (§ 54 Abs. 1 FGO). Der Sonnabend ist nur für das Ende der Frist von Bedeutung (§ 222 Abs. 2 ZPO).

7

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kann nicht gewährt werden. Der Antrag ist unbegründet, da der Prozeßbevollmächtigte nicht ohne sein Verschulden verhindert war, den Antrag auf mündliche Verhandlung rechtzeitig zu stellen. Der Steuerpflichtige muß sich nach § 155 FGO in Verbindung mit § 232 Abs. 2 ZPO das Verschulden seines Bevollmächtigten wie eigenes Verschulden zurechnen lassen (vgl. Beschluß des BFH VI R 155/66 vom 27. Januar 1967, BFH 88, 106, BStBl III 1967, 290).

8

Im Hinblick auf den vom 2. Mai 1971, 14.00 Uhr, datierenden Stempel des Postamts auf dem Briefumschlag erscheint es fraglich, ob die eidesstattliche Versicherung der Bürovorsteherin des Prozeßbevollmächtigten der Wahrheit entspricht. Der Senat braucht diese Frage jedoch nicht zu entscheiden, da der Prozeßbevollmächtigte bei der Behandlung der Fristsache die erforderliche Sorgfalt hat vermissen lassen. Zwar ist es einem Beteiligten nicht verwehrt, eine Antragsfrist voll auszuschöpfen. Das Warten bis zu den letzten Tagen erfordert jedoch, daß die Partei zur Wahrung der Frist alles tut, was von ihr vernünftiger- und angemessenerweise zu erwarten ist. Die Wiedereinsetzung wird durch jedes Verschulden, auch einfache Fahrlässigkeit, ausgeschlossen (vgl. Beschluß des BVerwG IV B 140/65 vom 14. Februar 1966, HFR 1966, 331 zu dem mit § 56 FGO gleichlautenden § 60 VwGO). Der Prozeßbevollmächtigte konnte, auch wenn der Antrag bereits am Freitag, dem 30. April 1971, spät abends vor der letzten Leerung, in den Briefkasten geworfen wurde, nicht damit rechnen, daß der Brief am Montag rechtzeitig beim BFH eingehen würde. Denn der bekanntermaßen durch Personalmangel und Arbeitszeitverkürzung am Wochenende bereits stark eingeschränkte Postdienst unterlag durch den Feiertag 1. Mai, der auf den Sonnabend fiel, noch größeren Einschränkungen. Das Verschulden des Prozeßbevollmächtigten liegt darin, daß er diese hinreichend bekannte Tatsache ebenso unberücksichtigt ließ wie die weitere, daß montags nur einmal -- vormittags -- zugestellt wird. Bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte der Prozeßbevollmächtigte den Antrag entweder bereits Freitag Nachmittag oder später als Eilbrief absenden oder telegraphisch stellen müssen. Der Ansicht des Prozeßbevollmächtigten, daß ihm die gesetzliche Vermutung des § 17 Abs. 2 VwZG, wonach bei Zusendung durch einfachen Brief die Bekanntgabe mit dem dritten Tag nach Aufgabe zur Post als bewirkt gilt, zugute kommen müsse, kann nicht gefolgt werden. Die Bestimmung regelt einen dem vorliegenden in keiner Weise vergleichbaren Fall. Es geht dabei nicht um die Wahrung einer gesetzlichen Frist.

9

Auch der Irrtum hinsichtlich des Beginns der Antragsfrist, dem der Bevollmächtigte nach seinen Ausführungen im Antrag auf mündliche Verhandlung offenbar erlegen ist, kann nicht zur Wiedereinsetzung führen. Falsche Vorstellungen über die Berechnung von Fristen sind kein entschuldbarer Irrtum.

10

Die Entscheidung ergeht ohne mündliche Verhandlung als Beschluß.

11

Nach § 155 FGO i. V. mit § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO sind auf die Entscheidung über die Zulässigkeit des Wiedereinsetzungsantrags die Vorschriften anzuwenden, die für diese Entscheidung über die nachgeholte Prozeßhandlung gelten. Daraus könnte man schließen, daß die Entscheidung als Urteil zu ergehen habe (so v. Wallis-List in Hübschmann-Hepp-Spitaler, Kommentar zur Reichsabgabenordnung/Finanzgerichtsordnung und Nebengesetze, Bd. V, 1.-6. Aufl., § 90 FGO Anm. 25 a. E., und Becker-Riewald-Koch, Reichsabgabenordnung/Finanzgerichtsordnung, Kommentar, III. Bd., 9. neubearbeitete und erweiterte Auflage 1968, § 90 FGO Anm. 5 Abs. 5, sowie Eyermann-Fröhler, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 5. Aufl. 1971, § 84, Rdnr. 20, und Redecker-von Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, 4. neubearbeitete Auflage 1971, § 84 Anm. 11 zu dem § 90 Abs. 3 Sätze 2 und 3 FGO entsprechenden § 84 Abs. 2 Sätze 1 und 2 VwGO); denn nach einer mündlichen Verhandlung entscheidet das Gericht durch Urteil (§ 90 Abs. 1 FGO). Nachgeholte Prozeßhandlung ist jedoch der Antrag auf mündliche Verhandlung. Über die Form, in der über ihn zu entscheiden ist, enthält die FGO keine Bestimmungen. Wird der Antrag rechtzeitig gestellt, so wird über die Anberaumung des Termins überhaupt nicht gerichtlich entschieden. Die Notwendigkeit einer Entscheidung ergibt sich erst bei Unzulässigkeit des Antrags. Über diese ist in entsprechender Anwendung des § 126 Abs. 1 FGO, wonach die unzulässige Revision durch Beschluß verworfen wird, zu entscheiden. Wenn schon die Entscheidung über ein unzulässiges Rechtsmittel in Form eines Beschlusses zu ergehen hat, so muß dies erst recht für einen unzulässigen Rechtsbehelf, wie es der Antrag auf mündliche Verhandlung ist, gelten (so auch Beschluß des Oberverwaltungsgerichts Hamburg Bs II 28/69 vom 5. November 1969, Monatsschrift für Deutsches Recht 1970 S. 266 zu § 84 Abs. 2 VwGO).

12

Da der Antrag auf mündliche Verhandlung nicht rechtzeitig gestellt wurde, wirkt der Vorbescheid vom 29. Januar 1971 als Urteil (§ 90 Abs. 3 Satz 3 FGO).