Bestimmung des der Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags zugrunde liegenden Gewerbeertrages

Fundstelle:

BFH/NV 1986, 114

Tatbestand

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Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin), eine OHG, ist mit der Projektierung, der Erstellung und dem Verkauf von Industrieanlagen sowie der Vermittlung des Erwerbs solcher Anlagen befaßt. Ihre Gesellschafter waren im Jahre 1972 A. B. mit einer Gewinnbeteiligung von 30 v. H. und sein Sohn B. B. mit einer Gewinnbeteiligung von 70 v. H. B. B. schied zum 31. Dezember 1972 mit dem Buchwert seines Kapitalkontos aus der Klägerin aus.

2

Gleichzeitig trat S. B., die Ehefrau des B. B., in die Klägerin ein, und zwar mit einer Gewinnbeteiligung von 70 v. H.B. B. der unter seinem Namen ein Planungsbüro betrieb, wurde vom 1. Januar 1973 an durch Vertrag zum Prokuristen der Klägerin bestellt. Daneben führte er für die Klägerin Planungsarbeiten aus, die er ihr in Rechnung stellte. Außerdem war B. B. noch für andere Auftraggeber tätig; da er zur Ausführung dieser Arbeiten Betriebsmittel der Klägerin in Anspruch nahm, belastete diese ihn hierfür mit griffweise geschätzten Beträgen.

3

Nach einer Betriebsprüfung sah das Finanzamt (FA) entgegen der Meinung der Klägerin für die Streitjahre 1973 bis 1976 nicht S. B., sonder B. B. als Mitunternehmer der Klägerin an, weil der Gesellschafterwechsel zwischen B. B. und S. B. einen Mißbrauch i. S. des § 42 der Abgabenordnung (AO 1977) darstelle; S. B. halte die Beteiligung nur als Treuhänderin des B. B. Das FA erhöhte demnach in den geänderten Gewerbesteuermeßbescheiden für die Streitjahre 1973 bis 1976 die Gewerbeerträge der Klägerin um das dem B. B. zustehende Gehalt für seine Tätigkeit als Prokurist sowie um die Vergütungen für seine Planungsarbeiten zugunsten der Klägerin.

4

Die Sprungklage der Klägerin hatte nur insoweit Erfolg, als das Finanzgericht (FG) im Einverständnis mit den Beteiligten den Gewerbeertrag der Klägerin um Beträge minderte, die das FA dem Gewerbeertrag wegen der durch B. B. für Planungsarbeiten zugunsten Dritter erfolgten Inanspruchnahme der Betriebsmittel der Klägerin hinzugerechnet hatte.

Entscheidungsgründe

5

Die Revision ist begründet.

6

Der der Festsetzung des Gewerbesteuermeßbetrags zugrunde liegende Gewerbeertrag ist gemäß § 7 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) der nach den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes (EStG) zu ermittelnde Gewinn aus Gewerbebetrieb, erhöht oder vermindert um die in den §§ 8 und 9 GewStG bezeichneten Beträge. Demnach ist für die Ermittlung des Gewerbeertrags von Personengesellschaften auch die Vorschrift des § 15 (Abs. 1) Nr. 2 EStG anzuwenden (Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 9. April 1981 IV R 178/80, BFHE 133, 293, BStBl II 1981, 621).

7

Nach dieser Vorschrift gehören zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch "die Gewinnanteile der Gesellschafter einer Offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft und einer anderen Gesellschaft, bei der der Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer) anzusehen ist, und die Vergütungen, die der Gesellschafter von der Gesellschaft für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen hat".

8

Die Vergütungen, die B. B. in den Streitjahren (1973 bis 1976) von der Klägerin für seine Tätigkeit als Prokurist und für seine Planungsarbeiten erhielt, sind keine Vergütungen i. S. des § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG, weil B. B. in den Streitjahren kein Mitunternehmer der Klägerin war. Zur näheren Begründung dieser Auffassung verweist der Senat auf sein Urteil vom heutigen Tag VIII R 65/84, BFHE 142, 221, BStBl II 1985, 85.